山下自治体法務クリニック法律事務所

はじめに

前々稿（法務の雑記帳第5回）では、地方公務員法（以下「地公法」といいます。）第58条第3項と労働基準法（以下「労基法」といいます。）第20条・第21条との関係について検討し、地方公務員に対する免職処分についても、原則として労基法20条の「解雇予告」の規定が適用される、という点を確認しました。また、前稿（第6回）では、懲戒免職処分との関係で、労基法20条1項ただし書の「労働者の責に帰すべき事由」と、解雇予告除外認定の問題について検討しました。

そこで今回は、少し場面を変えて、条件付採用期間中の職員を勤務成績不良等を理由として免職する場合について、労基法20条・21条の「解雇予告のルール」がどのように適用されるのか、とりわけ「いつまでに解雇予告をし、あるいは解雇予告手当を支払わなければならないのか」という、やや実務寄りの問題を考えてみたいと思います。

この問題を考える上でポイントになるのが、労基法21条4号です。同号は「試の使用期間中の者」については解雇予告の規定を適用しないとしていますが、同条ただし書により、14日を超えて引き続き使用されるに至った場合には、原則に戻り、労基法20条が適用されることになります。なお、厚生労働省は、ここでいう14日は出勤日数ではなく「暦日数」であるとしています（注１）。この「14日」という短い期間が、地方公務員の条件付採用の場合、とりわけ条件付採用期間が原則1月とされている会計年度任用職員の場合には、重要な意味をもつことになります。 

（注1）厚生労働省・茨城労働局「労働基準法のあらまし（解雇制限、退職時の証明）」は、労基法21条に定める解雇予告の適用除外期間について、「上記の期間は、いずれも暦日数である」としています。

 条件付採用期間と労基法21条の「14日ルール」

地公法22条は、職員の採用をすべて条件付のものとし、その職において6月の期間を勤務し、その間その職務を良好な成績で遂行したときに正式なものとなるとしています。一方、会計年度任用職員については、地公法22条の2の規定により、この「6月」が「1月」と読み替えられています（注２）。そして、この「条件付採用期間」は、労基法21条4号の「試の使用期間」に該当すると解されます（注３）。

そうすると、条件付採用期間中の職員を免職する場合には、免職の要件をみたすことはもちろんとして、労基法21条4号との関係も考慮しておく必要があります。それは、こういうことです。

採用後14日以内で、なお「条件付採用期間中」（＝「試の使用期間中」）にある職員を免職する場合には、労基法21条4号により、原則として解雇予告も解雇予告手当も必要ありません。これに対して、採用後14日を超えて引き続き勤務している職員については、条件付採用期間中であっても同号の適用除外はなくなります。そのため、それ以後に免職する場合には、原則どおり労基法20条が適用され、30日前の予告または30日分以上の平均賃金の支払が必要になるということです。ちなみに、解雇予告の日数と解雇予告手当を組み合わせることもでき、例えば20日前に予告した場合には、10日分の平均賃金を支払うことにより30日の不足分を補うことも可能です（労基法20条2項）。 

（注2） 地公法22条は一般の職員の条件付採用期間を原則6月としていますが、会計年度任用職員については、同法22条の2第７項により「6月」が「1月」と読み替えられます。

（注3） 昭和38年11月4日基収第6227号は、「試の使用期間中の者」を「本採用決定前の試験的使用期間中の労働者」としていますので、地方公務員の条件付採用期間も労基法21条4号の「試の使用期間」と解釈して差し支えないでしょう。 

解雇予告の時期と解雇予告手当

それでは、採用後14日を超えた条件付採用職員を、勤務成績不良等を理由として免職するとした場合、労基法20条・21条との関係で具体的にはどのような対応が必要になるのでしょうか。

まず、免職予定日の30日以上前に、免職する旨を予告する方法があります。この方法をとる場合、労基法20条の予告期間は暦日で計算し、予告した日は算入せず、その翌日から計算することになります。例えば9月30日付で免職するのであれば、30日間の予告期間を確保するためには、遅くとも8月31日までに予告する必要があります。

もっとも、条件付採用でこの方法をとることができるのは、事実上、一般の常勤職員の場合にかぎられます。というのは、一般の常勤職員の条件付採用期間は原則6月ですから、勤務状況をある程度観察した段階で正式採用が相当でないと判断し、30日前に免職を予告することは（困難は伴うにしても）現実的に可能といえます。これに対し、会計年度任用職員の条件付採用期間は原則1月ですから、その間に勤務状況をある程度観察した上で正式採用が相当でないと判断し、30日前に免職を予告するというようなことは現実的に不可能だからです。

そうすると、会計年度任用職員について、条件付採用期間の終わりに免職しようとする場合には、30日前の予告だけで処理することは実務上困難であり、少なくとも解雇予告手当との併用を考えざるを得ない場合がほとんどであると思われます。例えば、免職予定日の10日前に免職を予告したのであれば、30日に不足する20日分の平均賃金を解雇予告手当として支払うことで、労基法20条の要請を満たすというようなことです。この点は、条件付採用期間の短い会計年度任用職員については、特に重要な実務上のポイントではないかと思います。 

即日免職の場合の解雇予告手当支払時期

解雇予告を行わない即日免職の場合には、解雇予告手当をいつ支払うべきか、ということが問題になります。例えば、採用後14日を超えた職員について、その勤務状況から「これ以上勤務させることは適当でない」と判断し、直ちに免職するような場合です。

この点について、厚生省（厚生労働省）の解釈指針は、「法20条第1項の即時解雇の場合における30日の平均賃金は解雇の申渡しと同時に支払うべきものである」としています（注４）。この解釈指針に従うと、条件付採用職員を即日免職する場合には、免職処分書を交付して免職を告知する時点で、解雇予告手当を支払うことができるよう準備しておくのが現実的な対応ということになるでしょう。なお、30日前の予告と解雇予告手当を併用する場合にも、即日免職の場合とはやや事情が異なりますが、少なくとも免職日までには必要な手当の支払を確実に行うよう手続を整えておく必要があるでしょう。 

（注4） 昭和23年3月17日基収第464号。厚生労働省「確かめよう労働条件」も、即時解雇の場合の30日分の平均賃金は解雇の申渡しと同時に支払うべきものとして紹介しています。 

労基法20条に違反した場合の免職処分の効果

最後に、採用後14日を超えた条件付採用職員について、30日前の解雇予告もせず、解雇予告手当も支払わないまま免職処分をした場合、その免職処分の効果はどうなるのか、という問題を取り上げます。

この問題について、民間の解雇に関する事案ではありますが、最高裁は、使用者が30日前の予告も予告手当の支払もしないで解雇を通知した場合、その通知は即時解雇としては効力を生じないものの、使用者が即時解雇に固執する趣旨でない限り、通知後30日を経過するか、その後に必要な解雇予告手当を支払った時点から解雇の効力を生ずる、としています（注５）。そして、旭川地裁は、条件付採用期間中の町職員の免職にあたり、30日前の解雇予告がなく、免職通知の際に解雇予告手当も支払われていなかった事案で、この最高裁判決の考え方を前提として、町が当初予定した免職日に固執していたとはいえないとして、免職通知から30日を経過した時点で免職の効力が生じたと判断しています（注６）。

これらの裁判例は、労基法20条違反がある場合、免職は当然に無効とはいえないとしても、その効力発生時期そのものに影響を及ぼす可能性があることを示すものです。このことを踏まえると、実務上は、採用後14日を超えた条件付採用職員を免職する場合には、免職処分の実体的な適法性だけでなく、免職予定日から逆算して、解雇予告と解雇予告手当の処理をあらかじめ検討しておく必要があるといえるでしょう。 

（注5） 最高裁昭和35年3月11日第二小法廷判決(民集14巻3号403頁)。

（注6） 旭川地裁平成30年3月6日判決（労働経済判例速報2343号24頁）。 

おわりに

本稿では、条件付採用職員を免職する場合の労基法20条・21条の適用について、特に解雇予告・解雇予告手当の時期という観点から検討しました。

ポイントをまとめると、地方公務員の条件付採用期間は労基法21条4号の「試の使用期間」として取り扱われますが、解雇予告が不要なのは、原則として採用後14日以内に限られます。そして、この14日は実際に勤務した日数ではなく暦日数です。したがって、採用後14日を超えて条件付採用職員を免職する場合には、原則として30日前の予告、30日分の解雇予告手当、または両者を組み合わせた対応が必要となります。特に、条件付採用期間が原則1月である会計年度任用職員については、勤務実績を見てから免職の判断をする以上、30日前の予告のみで処理することは難しく、解雇予告手当の支払が必要になる場面が少なくないと思われます。

なお、小稿は、学術論文ではなく、あくまで個人的な研究ノートとしての雑記・雑文です。したがって、論点を網羅するものではありませんし、注なども最低限のものにとどめています。また、個別事案への適用については、具体的事情により結論が異なり得ることにご留意ください。

 

はじめに

　国や自治体には要綱等に基づいて設置され、法令または条例に根拠を有しない「第三者委員会」、「私的懇談会」、「私的諮問機関」等（以下「第三者委員会等」といいます）が数多く存在しています（注1）。このうち自治体が設置する「第三者委員会等」については、地方自治法第138条の4第3項及び同法202条の3第1項（注2）が規定する（以下「法２カ条」といいます）「附属機関」に該当し違法であるとの見解があります。この見解によれば、「第三者委員会等」の多くが違法とされることになります。

しかし、後述のとおり、上述の見解のような議会による民主的統制を強調した附属機関条例設置主義の厳格な適用は、長の合理的な組織編成権限に対する不当な介入につながりかねないという問題があります。そこで本稿では、この問題について考えてみることにします。

 

（注1）後述のとおり「令和4年に都道府県及び政令都市の合計67の地方自治体について実施した調査によれば、約97％の地方自治体において法律又は条例に根拠を有しないと考えられる附属機関が設置されていた」ということです。なお、本稿では民間企業等の「第三者委員会」は検討の対象にはしていません。

（注2）条文は以下の通りです。地方自治法第138条の4第3項「普通地方公共団体は、法律又は条例の定めるところにより、執行機関の附属機関として自治紛争処理委員、審査会、審議会、調査会その他の調停、審査、諮問又は調査のための機関を置くことができる。ただし、政令で定める執行機関については、この限りでない。」、同法202条の3第1項「普通地方公共団体の執行機関の附属機関は、法律若しくはこれに基く政令又は条例の定めるところにより、その担任する事項について調停、審査、審議又は調査等を行う機関とする。」。

 

下級審裁判例の解釈及び行政実務の解釈

平成10年頃から、「第三者委員会等」は附属機関条例主義に違反するとして、その委員への報酬や報償費の支出を違法とする住民訴訟が提起され、公刊物等で確認した限りこれまで20件余の判決が出ています（注3）。

裁判例の中には、「法２カ条」の文言に依拠して、附属機関を「執行機関の行う行政の執行のため、又は行政執行に伴い、必要な調停、審査、審議又は調査等を行うことを職務とする機関」と定義した上、「調停、審査、審議又は調査等」の文言を重視して、附属機関を広く解釈するものがあります（注4）。本稿では、これらの裁判例のように「審査」、「諮問」、「調査」といった作用の文理解釈に基づき、それを行う機関を広く「附属機関」と捉える見解を総称して「広義説」ということにします。そうすると、これらの「広義説」に立つ裁判例の「附属機関」の定義・解釈によれば―どの「第三者委員会等」でも少なくとも事案の「調査」はするでしょうから―「第三者委員会等」は、ほぼ全て「附属機関」に該当することになり、本条違反で違法であるということになるでしょう。

他方、上記裁判例とは異なり、「附属機関」の範囲を限定する裁判例もあり、これらの裁判例によれば、「附属機関」に該当しない「第三者委員会等」もあり得ることになります（注5）。

　ところで、総務省（旧自治省）関係者による行政実務解釈では、「附属機関」とは「執行機関の行政執行のため、又は行政執行に伴い必要な調停、審査、諮問又は調査を行うことを職務とする機関であり、執行権を有しないものである」（注6）と定義し、「執行機関の補助職員以外の外部のものも委員あるいは構成員として加わるとき」は、すべて条例で定めるべき附属機関になる、という解釈をしています。この解釈によれば、「広義説」と同様、「第三者委員会等」は、ほぼ全て「附属機関」に該当することになり、本条違反で違法であるということになりそうです。

しかし、行政実務解釈は、「要綱等によって、･･･外部のものも委員あるいは構成員として加わる委員会、協議会等を設置している例が少なくないが、こうしたものは『機関』とは区別して、行政運営上の意見聴取、情報や政策等に関して助言を求める場として設けられるもので、第三項〔＝地方自治法第138条の４第３項〕に違反するものではないとみられる」（注7）という解釈も示しています。そうすると、行政実務解釈は、「附属機関」に該当しない「第三者委員会等」を認める立場であり、その意味で「附属機関」の範囲を限定する立場であるので、「広義説」には入らないと考えられます（以下、「附属機関」の範囲を限定する立場を総称して「限定説」ということにします）。

 

（注3）確認できた下級審裁判例として、名古屋地判平10.10.30、さいたま地判平14.1.30、福岡地判平14 .9 .24、松江地判平25 .8 .5、大阪地判平29 .1 .13、名古屋地判令5.3.27、名古屋高判令5.12.20など今日まで2２件（請求認容8件、棄却1４件）があります。

（注4）名古屋地判平10.10.30、さいたま地判平14.1.30、福岡地判平14 .9.24、岡山地判平20. 10. 30、広島高岡山支判平21. 6. 4、横浜地判平23. 3. 23、名古屋高判令5.12.20など。

（注5）松江地判平25.8.5、名古屋地判令5.3.27。

（注6）例えば、佐藤文俊・逐条地方自治法454頁。

（注7）佐藤・同書457頁。

 

行政法学説の解釈

　ところで、行政法学説での「附属機関」の範囲に関する見解ですが、これには様々なものがあり、定説を見ません。

一例を挙げれば、「附属機関」を自治紛争処理委員のような独任制の機関を除き、厳格な意味での合議制機関のみを指すと解釈する見解があり、この見解によれば、単に意見を個別に聴取するヒアリングに留まる会合や、職員と外部有識者等との勉強会、あるいは「会」としての結論を出さない研究会などは、附属機関には当たらないとされます（注８）。また、二重の基準により「附属機関」を定義した上で、「附属機関」を二つの基準のいずれかを満たすものに限定する見解もあります（注9）。

上記のとおり「附属機関」の範囲について行政法学説における通説といえるものはないといえる状況です。しかし、大多数の学説は「広義説」とは異なり、程度の差はあれ「附属機関」の範囲を限定する考え方、すなわち「限定説」をとっていると考えられます（注10）。「限定説」の理由とするところは、概ね、地方自治体において長（執行機関）は住民の直接選挙によって選任されており、議会と同様民主主義的正当性を有している（二元代表制）。したがって議会による民主的統制を強調した附属機関条例設置主義の厳格な適用は、長の合理的な組織編成権限に対する不当な介入につながりかねない、というところにあります。

 

（注8）稲葉馨「自治組織権と附属機関条例主義」『行政法の発展と変革（下）（塩野先生古稀）』333頁以下。

（注9）碓井光明「地方公共団体の附属機関等に関する若干の考察（上・下）」自治研究82巻11号53頁以下、同12号22頁以下。

（注10）稲葉・前掲、碓井・前掲、中川丈久「地方自治法における附属機関の法定主義の意義と射程（１・２完）」自治研究94巻11号３頁以下、12号３頁以下、高橋正人「附属機関（設置）条例主義と判例・学説」静岡大学法政研究26巻２・３・４号174頁以下、榊原秀訓「附属機関条例主義と住民訴訟」南山法学47 巻1 号（2023 年）149頁以下等。なお、塩野宏『行政法Ⅲ〔第5版〕』225頁は「〔条例外審議会〕を自治法に反する違法の組織とみることはできないと考えられる」として、明確に限定説をとっています。

 

下級審裁判例の分析

前述のとおり、附属機関条例主義違反を理由とする住民訴訟は多数提起され、たしかにこれまで多くの裁判例は、附属機関該当性につき前述の「広義説」をとっています。しかし、「限定説」に立つ裁判例もあり、そのうち１件は直近（名古屋地判令5.3.27）のものです。加えて、より重要な点ですが、最高裁判所の判断は未だ示されていないのです。そうすると、とうてい附属機関の解釈について確立した判例理論が形成されているということはできないと思います。

　また、近年の「広義説」に立つ裁判例では、「第三者委員会等」を「附属機関」に該当するとし、その設置を違法と判断しつつも、長の過失を否定し、結局、損害賠償請求の訴え（注11）を棄却するものが多数です（注12）。そして、その過失の判断についても、「附属機関条例主義の解釈については相互に異なる理解をする判例，学説が入り乱れており…これについての最高裁判例は存在しない」、「県が令和4年に都道府県及び政令都市の合計67の地方自治体について実施した調査によれば、約97％の地方自治体において法律又は条例に根拠を有しないと考えられる附属機関が設置されていた」、「県は迅速に事態の収集に向けて対処する必要に迫られていたのであって，附属機関該当性及びその設置根拠について熟考を重ねる時間的な余裕はなかったものと認められる」ことを理由に長の過失なしとする裁判例があります（注13）。

　これらの裁判例のような理由で長の過失が否定される（すなわち、長の責任が否定される）のであれば、最高裁の判断が示されない限り、ほぼ常に長の過失は否定されることになるでしょう。そうすると、この種の裁判例は要するに、「附属機関」の設置につき長は責任を問われないと言っているわけですから、「広義説」立つ裁判例も、少なくとも近時のものは、結果的には「限定説」に立つ裁判例とかわらないと考えられます。

そこで「限定説」に立つ裁判例ですが、その一つである松江地判平25.8.5は、昭和27年地方自治法改正の趣旨（濫設防止と民主的統制）を認めつつも、その制約は限定的であるべきとし、「濫設置に当たらず、かつ、議会による民主統制の必要のない機関であれば、首長の合理的な組織編成権限に委ねられている」と解釈しました。この判決は、附属機関の判断基準として、恒常的か否か（形式的要素）と、民意を反映させる実質があるか否か（実質的要素）を総合的に判断しています。そして、この判断基準により、問題となった懇話会や検討会は臨時的・一時的なもので、かつ民意を反映させる実質を有することから、長の組織編成権限に委ねられているとして、附属機関該当性を否定しています。

同じく「限定説」に立つ裁判例の一つである名古屋地判令5.3.27は、①当該機関が担当する職務内容が、地方公共団体の意思決定における情報収集の一環と位置付けられるものか、②これを超えて、地方公共団体の意思決定過程に公式に組み込まれたものか、③当該機関が構成員の意見やその単なる集積にとどまらない機関としての意思を表明するものか、という観点から「附属機関」該当性を判断するのが相当であるとしています。そして、本判決は、このような観点から、「第三者委員会等」に該当する「あいちトリエンナーレのあり方検証委員会・検討委員会」を、本件各委員会は委員が交代しながら同一性を保って継続的に活動する組織ではないこと、提言が委員会として決定した一つの意見ではなく委員の意見の集積にとどまること、活動が幅広い情報・知見の収集にあり行政執行の一部を構成しないことなどから、「附属機関」には該当せず、適法と判断しています。

　

（注11）地方自治法242条の2第1項第4号に基づく、いわゆる4号請求。

（注12）大阪高判平25.11.7（本判決は、原告の請求を認容した奈良地判平25.6.25を取消して請求を棄却、同様に第１審の認容判決を取消して原告の請求を棄却したものとして大阪高判平26.8.28）、大阪地判平26.9.3、大阪高判平27.6.25、大阪地判平29.1.13、名古屋高判令5.12.20。

（注13）名古屋高判令5.12.20。

 

どう考えるべきか

以上見てきたように、「第三者委員会等」と附属機関条例主義との関係については、裁判例・学説ともに必ずしも統一した理解が確立しているとはいえません。他方で、国の行政においても外部有識者による「第三者委員会等」が広く設置されていますが、住民訴訟に相当する制度がないため、その適法性が司法の場で問題とされることはほとんど想定されていません。国と地方自治体の第三者委員会の性質に本質的な差があるとは考えにくいことを踏まえると、自治体においてのみこれを広く違法と解することには、やや違和感を覚えるところです。

附属機関条例主義の趣旨を踏まえる必要はもちろんありますが、その適用を過度に形式的に拡張することは、地方自治体の行政運営の実情とも必ずしも整合しないように思われます。少なくとも現時点では、「第三者委員会等」については、その具体的な機能や位置付けを踏まえつつ、附属機関該当性を限定的に解し、その適法性を相当広く認める方向で理解するのが実務にも適合するのではないでしょうか。

 

おわりに

　以上、簡単ではありますが、自治体等が設置する「第三者委員会等」について附属機関条例主義との関係を中心に検討してきました。小稿が、当該問題の対応につき悩んでおられる自治体等の実務担当者の方や法曹実務家の方の何らかの参考になれば幸いです。なお、小稿は、学術論文の類いではなく、あくまで個人的な研究ノートもどきの雑記・雑文です。したがって、もとより論点を網羅するものではありませんし、注なども最低限のものにとどめています。そういう性質のものですので、小稿に対する質問・意見・批判などには対応できませんのでご了承いただきますようお願いします。

行政上の措置の処分性について考える－高齢者虐待防止法１３条に基づく面会を制限する措置の処分性

はじめに
　行政法の基本問題の一つに処分性の問題があります。すなわち、ある行政上の措置が行政事件訴訟法３条２項の行政処分に当たるかどうかという問題です。これは、司法試験などでしばしば出題される重要な理論的問題であり、大いに受験生の頭を悩ませ(？)ています。が、実は自治体等の実務担当者の頭を悩ませる問題でもあります。もし当該措置が行政処分に当たるならば、当該措置には行政不服審査法、行政事件訴訟法、行政手続法等の適用が問題になり、当たらなければ適用は問題にならず、いずれにせよ行政はこの問題に対処しなければならないからです。
　処分性が問題になる行政上の措置は山ほどありますが、今回は、自治体によって取扱いがバラバラな「高齢者虐待の防止、高齢者の養護者に対する支援等に関する法律」（以下「高齢者虐待防止法」といいます）１３条（注１）に基づく面会を制限する措置（以下「本件措置」といいます）を取り上げて、上記問題について考えることにします。

（注１）同条は次のように規定しています。
　「養護者による高齢者虐待を受けた高齢者について老人福祉法第１１条第１項第２号又は第３号の措置が採られた場合においては、市町村長又は当該措置に係る養介護施設の長は、養護者による高齢者虐待の防止及び当該高齢者の保護の観点から、当該養護者による高齢者虐待を行った養護者について当該高齢者との面会を制限することができる。」

本件措置は行政処分か
　処分性に関する判例を整理すると（注２）、行政処分（処分性）とは①公権力性が認められ、②私人の法律上の地位に対して個別的・具体的効果を及ぼすものである、とまとめることができます。また、近時の判例では処分性の判断に当たっては実効的な権利救済の観点も考慮するとしています（注３）。
　これを本件措置に当てはめれば、まず、本件措置は、法律に基づき一方的になされるものなので公権力性が認められます。次に、養護者は相手（高齢者）の同意を前提として面会などの交流をする法的利益を有すると考えられるので、本件措置がなされると当該法的利益が侵害されることになります。この点、高齢者も同様で、当該措置がなされると法的利益が侵害されることになります。加えて、本件措置を処分と解しなければその違法性を争う手段がなく、実効的な権利救済が困難になります。そうすると、本件措置は行政処分と解するのが妥当であると思います（注４）。
　ところで、本件措置は、行政処分ではありますが、「（面会）禁止処分」ではなく、法令に基づく立入検査や行政代執行等と同様、いわゆる「権力的事実行為」と解されます。その理由は次のとおりです。
　解釈論上、禁止（処分）は名宛人に「不作為義務」を課す行政処分をいいます（例えば、営業停止処分等）。そして不作為義務違反には、通例、履行を担保する手段として罰則（秩序罰ないし刑罰）が設けられています。しかし、法１３条の面会制限にはその違反に対し罰則その他義務違反に対する制裁や強制執行等の手段は用意されていません。そうすると、法１３条の面会制限をもって養護者や高齢者に不作為義務を課す禁止（処分）と解するのは困難かと思います。
　その一方で、法１３条の面会制限がなされますと、施設長は、養護者や高齢者に対し、単に施設管理権に基づく面会制限ではなく、法に基づく面会制限をすることができます。この場合、面会制限は法１３条に基づく一方的なものですので公権力性を有していることになりますが、誰かに義務を課すものではなく、事実として面会させないだけです。そうすると、面会制限の法的性質は公権力性を有する「事実上の行為」と解するのが妥当ではないかと思います。

（注２）　処分性判断のリーディングケースとされる最判昭３９．１０．２９（民集１８巻８号１８０９頁）は次のように判示しています。すなわち「行政庁の処分とは…行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう」。
（注３）この点を明示する判決として最判平２０．９．１０（民集６２巻８号２０２９頁）などがあります。
（注４）高齢者虐待防止法１３条に基づく面会を制限する措置を行政処分であるとした判決として宮崎地判平２６．１２．３（LEX/DB 文献番号２５５４０９３７）などがあります。

本件措置の名宛人
　本件措置（＝行政処分）の名宛人については、高齢者を名宛人とする考え方と養護者（法１３条の「高齢者虐待を行った養護者」）とする考え方があります。私は後者の考え方が妥当ではないかと思っています。
　その理由ですが、法１３条の面会制限は、「当該養護者による高齢者虐待を行った養護者」について「面会を制限することができる」と規定して、特定人を対象として面会を制限するという形になっていますので、面会制限の名宛人は「当該養護者による高齢者虐待を行った養護者」と読むのが条文の素直な読み方ではないかと考えるからです。
　もっとも以下に述べるように、名宛人が誰かという問題は、本件措置の取消訴訟の原告適格の問題や行政手続法の適用の問題にも実質的に影響しませんので、それほど重要な問題ではないように思います。

本件措置の取消訴訟の原告適格
　本件措置を行政処分と解すると、これを争う手段として審査請求や取消訴訟等（注５）が考えられますが、これらの争訟手段を利用しようとすれば、審査請求適格や原告適格の有無が問題になります。ところで、審査請求適格の有無は原告適格に準じますから（注６）、以下では、原告適格について考えてみることにしましょう。
　行政事件訴訟法９条１項は「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴え･･･は、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者･･･に限り、提起することができる」と規定し、取消訴訟の原告適格を「法律上の利益を有する者」に限定しています。そして判例は、「『法律上の利益を有する者』とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう」と定式化しています（注７）。この定式から「当該処分により自己の権利」が侵害される者は、「法律上保護された利益」の侵害を論じるまでもなく原告適格が認められることになります。
　この定式によれば、本件措置の名宛人を高齢者とするか養護者と理解するかにかかわらず、両者とも原告適格が認められることになります。なぜなら、養護者は相手（高齢者）の同意を前提として面会などの交流をする法的利益を有すると考えられるところ、本件措置（面会制限）により当該法的利益が直接侵害されることになり、本件措置の取消訴訟の原告適格を有することになるからです。また、この理は高齢者についても同様に当てはまるので高齢者も原告適格を有することになるからです。

（注５）本件措置については、当該措置がなされる前に「差止めの　訴え」を提起することも理論上は考えられます。しかし、現実的にこのような訴訟が提起されるとは考えにくいので、ここでは当該措置がなされた後の「取消訴訟」についてのみ検討することにします。
（注６）行政処分につき審査請求できるのは、「行政庁の処分に不服がある者」（行政不服審査法２条）ですが、判例は、これを「法律上の利益を有する者」とし、この解釈は原告適格の解釈と同様だとしています（最判昭５３．３．１４（民集３２巻２号２１１頁））。
（注７）最判平４．１０．２９（民集４６巻７号１１７４頁）。この判決の原告適格の定式には「法律上保護された利益」の判断基準に関する続きがあります。すなわち、「当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の原告適格を有するものというべきである」と。この続きの部分は原告適格の判断については非常に重要なものですが、今回のテーマには関係が薄いので割愛します。

本件措置は不利益処分か、また、行政手続法の適用はどのようになるか
　上記のように本件措置の名宛人を養護者と解する場合、養護者は本件措置によって面会などの交流をする法的利益（ただし高齢者の同意を前提）を侵害されることになりますので、一種の不利益処分と考えられます。他方、本件措置の名宛人を高齢者と解する場合、本件措置は高齢者にとって利益処分の側面（高齢者の保護）と不利益処分の側面（面会交流の法的利益を侵害）を有する複合的な処分ということになると思います。
　そうすると、本件措置の名宛人をどのように解するかにより、本件措置は不利益処分、あるいは複合的な処分と性格付けられることになります。しかし、行政手続法の適用に関していえば、どちらの理解に立っても「不利益処分」に関する規定の適用はないものと考えられます。その理由は次のとおりです。
　行政手続法は第２条第４号柱書で「不利益処分」を定義していますが、その定義に該当するものであっても「事実上の行為」は「不利益処分」から除外しています（同号イ）。ところで、本件措置は不利益処分と解するにしても複合的処分と解するにしても、前述したように、事実上の行為（である行政処分）であることに変わりはありません。したがって、本件措置は、不利益処分の一種であるとしても、行政手続法が適用される「不利益処分」ではないと考えられます（注９）。

（注９）なお、本件措置は行政手続法が適用される「不利益処分」ではないとしても行政処分ではありますから、本件措置の名宛人（上記のとおり誰が名宛人かについては考え方が分かれます）に対して行政不服申立てや行政訴訟の教示（行政不服審査法８２条、行政事件訴訟法４６条）は必要であると考えられます。

おわりに
　以上、簡単ではありますが、高齢者虐待防止法１３条に基づく面会を制限する措置の法的性質とその取扱いについて検討してきました。小稿が、行政上の措置の取扱いにつき悩んでおられる自治体等の実務担当者の方や法曹実務家の方の何らかの参考になれば幸いです。なお、小稿は、学術論文の類いではなく、あくまで個人的な研究ノートもどきの雑記・雑文です。したがって、もとより論点を網羅するものではありませんし、注なども最低限のものにとどめています。そういう性質のものですので、小稿に対する質問・意見・批判などには対応できませんのでご了承いただきますようお願いします。

はじめに
　処分庁が営業許可申請に対する不許可処分や営業停止処分・営業取消処分などの不利益処分をするときには、行政手続法等（注１）の定めによって、原則として、処分の相手方に当該処分をした理由を示す必要があります（理由提示）（注2）。理由提示は重要な行政手続の一つとされていますので、これを欠く場合、または、行政手続法等の要求を充たさない不十分なものである場合、当該処分の取消事由になると解されています（注3）。ところが、行政実務をみてみると、理由提示に処分の根拠条文しか示していないなど、理由提示の記載が不十分で行政手続法等の要求を充たさないものが少なくありません。どうしてこういう事態が生じるのでしょうか。

　その理由は―あくまで私見ですが―処分庁が理由提示を重視しておらず、そのため理由提示の重要性が十分に理解されていないからではないでしょうか。処分庁は、通常の場合、事前に処分の相手方と接触することなく不利益処分や申請拒否処分をすることはまず考えられません。処分庁は、不利益処分をする場合には聴聞手続や弁明手続をとっているはずですし、申請拒否処分の場合にも当該処分に至る過程で処分の相手方から聴き取りをし、あるいは処分について説明をするなど、相手方へ当該処分に関してそれ相当の情報提供などをしているはずです。こういう事情から処分庁は、相手方は処分を受ける実質的な理由は分かっているはずだと考え、理由提示は形式的なものに過ぎないと理解しているのではないかと想像されます。

　しかし、前述のとおり、理由提示はそれ自体が重要な行政手続の一つとされており、決して形式的なものではありません。もし処分庁の理由提示についての認識が前述のようなものだとすれば改める必要があるでしょう。そういうことで、今回は、処分の理由提示を掘り下げて考えてみることにします。

 
（注1） ここでは、行政手続法および個別法で行政手続を定めてい　る法令を意味します。

（注2） 行政手続法8条、同法14条。理由提示は、法律上口頭ですることも想定されていますが、通常、処分書に付記する形がとられ、これを「理由付記」といいます。

（注3） この点については行政手続法制定の前後を問わず判例は一貫しています。例えば、最判昭37．12．26、最判昭38．5．31、最判昭60．1．22、最判平4．12．10、最判平23．6．7など。

 理由提示の内容・程度について
　おそらく理由提示についての一番の問題は、行政手続法等の要求を充たすためには処分理由として何をどのくらい書けばよいのかという問題、つまり理由提示の内容・程度の問題だと思います。この問題に言及している判例はたくさんありますが、ここでは、適宜、重要と思われる判例を参照して理由提示の内容・程度等について考えてみることにします。
　⑴　一般に理由提示が求められる趣旨は、①処分の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制することと、②処分の理由を申請者〔処分の名あて人〕に知らせることによって、その不服申立てに便宜を与えることとされています（注4）。少し詳しく言いますと、①は処分庁に処分理由をきちんと示させることによって、恣意的あるいは軽率な処分を防止するとの趣旨（恣意抑制機能＝慎重配慮確保機能）、②は処分理由を処分の名あて人に通知することによって、名あて人の争訟提起に便宜を図る趣旨（争訟提起便宜機能）ということです。そして、判例は、この理由提示の趣旨から必要な理由提示の内容・程度を導くという論理を展開しています。

 ⑵　これら理由提示の趣旨から、処分理由として少なくとも、次の二つのことは記載しなければならないでしょう。すなわち、①当該処分をする基礎となった具体的な事実関係、および②その事実関係に基づき当該処分をすることの根拠となる（行政）法規です。この点を明言しているのは旅券の発給拒否処分に係る最高裁昭和60年1月22日判決です。この判決は、理由提示は「いかなる事実関係に基づき」、「いかなる法規を適用して」処分がされたのかを「申請者においてその記載自体から了知しうるもの」でなければならないとした上で、処分の「根拠規定を示すだけでは、それによつて当該規定の適用の基礎となつた事実関係をも当然知りうるような場合を別として」、理由提示（理由付記）として「十分でない」としています。

 ⑶　それでは、①、②を記載さえすれば常に理由提示として十分といえるのでしょうか。実は、十分とはいえないケースがあります。具体的には建築士免許取消の懲戒処分に係る最高裁平成23年6月７日判決のようなケースです。この判決では、①、②の他に、③「処分基準の適用関係」をも示さなければ理由提示としては不十分だと判示しています（注5）。

　もっとも、この判決は、あらゆるケースで③の記載が必要と述べているわけではありません。本件で①、②の他に③の記載まで必要とされたのは、次のような事実があったからだと考えられます。すなわち、第1）本件では「処分基準」が定められ、かつ、公にされていたという事実です。このことにより、原則として、処分権の行使は「処分基準」に羈束されると考えられます（注6）。第2）本件「処分基準」は「多様な事例に対応すべくかなり複雑なもの」であるため「本件処分基準の適用関係が示されなければ，処分の名あて人において･･･いかなる理由に基づいてどのような処分基準の適用によって当該処分が選択されたのかを知ることは困難である」という事実です。要するに、当該処分について具体的に「処分基準」のどの規定を適用してなされたものか不明、ないしは（合理的な）説明が困難であるということです（だから処分庁が説明しなければならない、という理屈になるのでしょう）。

　そうすると、少なくともこの判決と同様の事実が認められるケースでは、処分庁は上記①、②に加えて、③「処分基準」の「適用関係」をも理由提示において示す必要があるといえるでしょう。

 ⑷　以上の他に理由提示として①、②の記載だけで足りない場合はあるのでしょうか。考えられるのは、申請拒否処分における理由提示での「審査基準」の適用関係の記載です。これについての最高裁判例は見当たらないようですので、⑶で取り上げた最高裁平成23年6月７日判決に即して、第1）、第2）の事実の有無という観点から考えてみたいと思います。

　「審査基準」の場合は、「処分基準」と異なり、その設定・公表は行政手続法上の義務とされています（行政手続法5条1項）。したがって、第1）の事実はありと理解してよいので、問題は、第2）の事実の有無ということになります。この点については、上記判決と同様に考えれば、当該処分について具体的に「審査基準」のどの規定を適用してなされたものか不明、ないしは（合理的な）説明が困難である場合に第2）の事実ありと解することになるでしょう。したがって、この場合には理由提示で①、②の他「審査基準」の「適用関係」まで示す必要があることになります。他方、当該処分について具体的に「審査基準」のどの規定を適用してなされたものか明らかな場合には、理由提示で①、②が示されていれば、「審査基準」の「適用関係」まで示さなくても、理由提示の瑕疵にはならないと考えられます。

 （注4）最判昭60．1．22など理由提示が論点になっているほぼ全ての判例が理由提示の趣旨に触れています。

（注5）具体的には次のように判示しています。すなわち「建築士に対する上記懲戒処分に際して同時に示されるべき理由としては，処分の原因となる事実及び処分の根拠法条に加えて，本件処分基準の適用関係が示されなければ，処分の名宛人において，上記事実及び根拠法条の提示によって処分要件の該当性に係る理由は知り得るとしても，いかなる理由に基づいてどのような処分基準の適用によって当該処分が選択されたのかを知ることは困難であるのが通例であると考えられる」。

（注6）行政手続法では「処分基準」の設定・公表は努力義務にとどまっていますが（法12条1項）、行政庁が「処分基準」を設定・公表している場合、判例は「処分基準」に処分庁の裁量を羈束する効力を認めています（最判平27.3.3）。

 理由提示と弁明手続・聴聞手続との関係について　
　処分庁は、不利益処分をする場合には、原則として、聴聞手続や弁明手続をとる必要があり（行政手続法13条）、これらの手続において不利益処分の名あて人となるべき者に対して「予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項」および「不利益処分の原因となる事実」を通知しなければならないことになっています（同法15条１項1号、2号、同法30条1号、2号）。また、聴聞手続の場合、当事者等は聴聞調書や聴聞主宰者の報告書の閲覧を求めることもできます（同法24条4項）。

　不利益処分の場合には、このような事前手続があり、この手続によって処分の名あて人は処分理由を相当程度知り得る、あるいは予測できると考えられます。そのため、聴聞手続や弁明手続を経た場合は、たとえ理由提示の内容・程度に不備があったとしても処分の取消事由にはならないのではないかが問題になります。

　結論からいえば、聴聞手続や弁明手続を経た場合でも、必要な理由提示の内容・程度に変わりはない、したがって、理由提示の内容・程度として、これまで述べてきたところが妥当すると考えるべきでしょう。何故ならば、①事前手続である聴聞手続や弁明手続と処分時における理由提示は別個の手続であること、また②処分は聴聞手続や弁明手続を踏まえてなされるものであるから、事前手続で示された理由と処分時の理由は異なることがあり、したがって、事前手続と理由提示は実質的にも併存させる理由があるからです（注7）。ちなみに、判例も、控訴審を中心に、このような考え方が多数のようです（注8）。

 （注7）この点につき、東京高判平24.12.12は次のように判示しています。少し長くなりますが引用しますと「理由付記は，相手方に処分の理由を示すことにとどまらず，処分の公正さを担保することも目的とするものであるから，相手方がその理由を推知できるか否かにかかわらず，第三者においてもその記載自体からその処分理由が明らかとなるものでなければならないというべきであり，是正指導や聴聞手続等での説明をもって理由付記に代えることはできない。また，処分に先行した是正指導や聴聞手続は，本件各処分とは別個のもので，それらの手続により控訴人の意見や弁明を徴し，対応を見極めた上で本件各処分がされたものであって，処分の理由がそれらの手続における説明と全く一致するとは限らないから，その関係を明らかにするためにも，是正指導や聴聞手続で説明された処分根拠事実と本件各処分の根拠事実との異同の有無を認識するに足りる程度の理由は，本件各処分の記載自体においてされる必要があるというべきである。」

（注8）上記東京高裁の判決の他、名古屋高判平25.4.26、名古屋高判平25.10.2、熊本地判平26.10.22など。反対の見解をとるものとして高松地判平12.1.11など。

 おわりに
　以上、やや論点つまみ食い的になりましたが理由提示について考えてきました。なお、この記事は、学術論文の類いではなく、あくまで個人的な研究ノートもどきの雑記・雑文です。したがって、もとより論点を網羅するものではありませんし、注なども最低限のものにとどめています。そういう性質のものですので、記事に対する質問・意見・批判などには対応できませんのでご了承いただければ幸いです。